溫州毒品案件律師

-- 溫州毒品案件律師林上乾

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關于目前中國商法研究的幾個問題

2018/7/6 12:54:12 溫州毒品案件律師

  商法作為調整市場經濟的基本法律制度,在整個法律體系中占有非常重要的地位。但由于中國沒有單獨的商法典,對商法學的研究長期依附于民法而進行,因此不但使中國商法學的研究長期徘徊不前,而且對商法學的一些基本理論問題也一直沒有取得共識。2001年9月,中國法學會商法學研究會宣告成立,從而標志著商法作為一個獨立法律部門開始獲得社會的認同。對商法學的研究也開始步入一個新的研究階段。2002年9月10日至22日,筆者應邀到廣島修道大學進行學術交流,。在校期間,受到兒玉正憲校長、川內刕副校長、法學部豐田博昭部長、大賀祥充教授、藤井隆助教授、王偉彬副教授、國際交流中心課長大津章先生、國際交流中心主任熊谷次紘先生等諸君的熱情接待,在此深表感謝。根據安排,筆者為廣島修道大學的部分學生作了“中國的民商法律制度”的演講,取得了預期的效果。尤其值得一提的是,法學部助教授鈴木正彥先生自始至終參加了整個演講活動,并與我多有交流,使我獲益匪淺,對此表示感謝。演講結束后,鈴木君囑我將演講內容整理一下,以作交流之用。回國后根據鈴木君的建議,我對演講內容進行了整理,并對部分內容進行了增減,由我校民商法專業博士研究生周超先生翻譯成日文,不足之處謹請各位指正。

  一、 關于商法的若干基本理論問題

  最近幾年中國學者對商法學的研究比較活躍,新觀點較多,擇其要者簡述如下。(一)關于商法的獨立性問題。商法是調整市場經濟關系中商人及其活動的法律規范的總稱。商法是否具有獨立性是決定商法是否能夠獨立發揮作用和是否具有持久生命力的基礎。而商法的獨立性主要取決于商法商法能否在內容上能否區別于民法而獨立存在。關于民法與商法的區別,我認為主要體現在以下幾個方面:

  1.立法價值取向不同。所謂立法價值取向主要有兩層含義,其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果;其二是指當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。任何法律的制定都應當有明確的目的性,都應當有自己的價值目標和價值取向。民商法作為兩個不同的法律部門,之所以為絕大多數大陸法國家確認,除了二者在調整對象和調整內容上有明顯的差異性外,二者在價值向上也具有顯著不同。調整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調整范圍,而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的,從而使性質各異的法律部門的劃分成為必要。民法和商法在立法價值取向上的主要差異性表現在:在民法的諸項價值目標中,最基本的價值取向是公平,即當公平原則與民法的其他基本原則發生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平,在處理公平與其他民法原則的關系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在,因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平僅局限于經濟個體之間的公平和平等,它僅僅是形式上的公平和機會上的平等,而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。公平的實現雖然會有助于個人利益的實現,但并不當然有利于整個社會的公共利益,在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。民法既強調形式上的公平,更強調實質的公平,因此公平既要強調對法律規則的嚴格適用,但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解,更加注重立法的主旨,強調探究當事人內心真實的意思表示,以實現實質的公平。而在商事立法中最高的價值取向則是效益,在處理效益與其他法律原則的關系時采取的是效益至上兼顧公平與其他。效益就其本質含義來說是指對經濟利益的追求和經濟利益的實現。效益包括個人效益(個人收益)和社會效益(社會收益)兩部分。“個人收益率是經濟單位從事一種活動所得的總凈收入款。社會收益率是社會從這一活動中獲得的總凈收益(正的或負的)。它等于個人收益率加上這一活動使社會其他個人的凈收益。” 效益體現了社會活動實現的利益和耗費之比。對個人利益的追求是推動社會進步的主要動力之一。正是這種對效益的強烈追求和對效益追求的充分尊重與保護才促進了社會的進步和經濟的發展。古典經濟學家認為,自利行為具有合理性,這種合理性可以從兩個方面來理解:一個方面是因為自利行為可以服務于有用的目的,這是所謂的結果主義者的市場合理性;另一個方面認為個人有權利按照自我利益去行動,這一推論是以權利觀念為基礎的。 諾思認為:“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵因素;一個有效率的經濟組織在西歐的發展正是西方興起的原因所在。” 商法只不過是將這種對效益的追求通過一定的法律規則的形式表現出來,將社會經濟主體的行為限定在一定的制度范圍內。即“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式,使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大效果。” 值得注意的是,商法不但以效益作為其最高價值目標,而且為了實現效益甚至在某種程度上會犧牲公平,典型的如有限責任制度。有限責任制度的出現主要是為了鼓勵社會財富的擁有者積極進行投資行為,通過對這種個人逐利行為合法性的肯定和保護,以實現個人財富增加基礎上的社會財富的不斷增值。但這一制度卻以出資人的有限責任來對抗債權人的無限求償權,實際上是將出資人的部分生產經營風險轉嫁給了債權人。

  2.二者產生的經濟基礎不同。民法產生的經濟基礎是商品經濟,有商品經濟就應當有法律,就應當有調整商品經濟的基本法律-民法。商品經濟必須有兩個存在條件:一是由于社會分工是每一個社會主體都不能生產出自己所需要的所有商品,從而使商品交換成為必要。二是由于財產分屬于不同的人所有,使每個人都能無償地占有他人的勞動產品,而必須承認對方的財產所有權,并進行等價勞動相交換。與此適應,就產生了所有權制度和合同制度。而商法產生的經濟基礎則是市場經濟。市場是商品交換的固定場所,它既是商品生產的必然產物和實現商品價值的必要條件,也是市場經濟的重要組成部分,是社會分工和商品交換的伴生結果。所謂市場經濟就是以市場機制調節社會資源的配置和調節市場行為的一種經濟運行方式或經濟運行模式。商品經濟和市場經濟的主要區別在于:商品經濟是與自然經濟相對應的概念,指的是一種社會經濟形態,強調的是社會產品的實現方式,即必須進行等價勞動相交換以實現各自的生存和發展需要。而市場經濟作為一種經濟實現方式所對應的是非市場經濟(主要是計劃經濟、國家壟斷經濟、獨裁經濟等),主張市場是實現社會資源配置、滿足人們需要的手段和場所。市場包括人的要素、物的要素和行為要素幾個方面。其中人的要素即市場主體是純粹的經濟人,物的要素是貨幣資本。貨幣資本不同于單純的貨幣,它具有強烈的逐利性趨向。市場經濟的基本要求完全與商法的基本內容相吻合。因此可以籠統地說,民法是商品經濟的基本法,而商法則是市場經濟的基本法。

  3.適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性,可以適用于一切社會大眾,是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言,應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求要求。而社會大眾的最基本要求就是生命、財產、個人尊嚴和公平對待,也就是說只有滿足了社會主體的公平等要求之后社會才能夠和諧發展。

而商法的適用對象則通常僅限于商人。作為商事主體,商人最主要的特征在于他是以營利為目的的經濟組織,是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人。所謂經濟人按照資產階級古典經濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人。 經濟人在多重行為選擇時的基本行為特征是具有排列和擇優的傾向和能力。這種多中取優的價值取向可以導致自我利益最大化的實現。斯密說:“我們每天所需的食物和飲料,不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠,而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話,而說喚起他們利己心的話。” 除此之外,商人范圍比較特定,要求有較高的專業知識和技能,這些都直接影響到商法的規則體系和規則內容。

  4.法律規范的表現形式不同。民法規范具有強烈的倫理性。從社會學角度觀察,法律條款無非包括倫理性條款和技術性條款兩大類。與商法比較側重于技術性規范不同,民法規范具有強烈的倫理性。其原因在于,民法規范為市場經濟提供了一般規則,這些一般規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為穩定。正是由于其所調整的社會關系及本身的性質所決定,因此民法條款絕大多數屬于倫理性條款,即憑社會主體的簡單倫理判斷就可確定其行為性質,并不需要當事人必須有豐富的法律專業知識和專業判斷能力。而商法規范則具有較強的技術性特點。商法最早起源于“商人法”,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而后雖經多次進化,“商人法”發展成為“商行為法”,但商法的基本特質并沒有變化,商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。商法技術性規范的設計大多是出于對主體營利性行為的保護,并且對這些技術性規范并不能簡單地憑倫理道德意識就能判斷其行為效果。商法的技術性既體現在其組織法上,也體現在其行為法中。

  (二)關于民法典與商法典的問題。對于中國是否需要制定商法典,學者間有較大爭議。有的學者從商法獨立的歷史軌跡出發,提出在經過商事習慣法和國家單行商事法以后,商法典是商法獨立與發展的高級階段。但大多數學者均認為中國目前并沒有制定獨立商法典的必要。其主要理由是:(1)目前我國并不具備制定商法典的社會經濟條件。(2)目前中國所缺乏的不是商法典,商法典并不代表一個國家的商事活動的發展水平;中國目前所需要的是商法意識,是實質上的商法精神。(3)民法和商法的區別主要是一種形式上的差別,實質性的差別比較小。無論是采取民商合一還是采取民商分離,在法律適用上都是采取的特別法優于普通法的原則。(4)商法和民法在基本價值追求上具有重合性,受某些相同價值規則和價值取向,如平等、意思自治、合法性等的約束。在調整手段和調整方法上也有明顯的相同之處。民法的公平與商法的效益在目的追求上有相互交融的一面,并且有較強的趨同性。現代社會公平的滿足也應是建立在對效益的追求和效益實現的基礎上的公平;而效益的實現也越來越有賴于公平原則的制約。(5)調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動,市場經濟必須有賴于商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。現代社會的商人和一般社會主體之間已沒有實質性區別,已不存在嚴格的商人階層,傳統商法的調整內容事實上已適用于普通的社會主體,作為商法存在的社會基礎已不存在。(6)法律性質屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬于私法范疇,在規范內容上都屬于權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害于私法體系的統一性,也不利于私法理論的深人發展。(7)民商分離的立法條件并不具備。一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段后現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待于進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異于在沙灘上修建摩天大廈。

  但民商合一并不是簡單地將商法并入民法之中,或是將商法完全融入民法之中,或是完全由民法取代商法。民商合一這個概念本身就表明商事并不完全等同于民事。即是說民商合一是以承認民商有別為條件的。不是由民法典包攬一切,將紛繁復雜的市場經濟關系包容在一部民法典中,而只是強調民法對商事法規的指導和統率作用。現代意義上的民商合一應是在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上將民法內容和商法內容進行充分整合,以最大限度地發揮民法和商法在促進社會經濟發展中的作用。

  (三)關于商法中的意思自治與強制性規范問題。民商法屬于私法,私法不同于公法的最基本的一點就是私法特別注重對私人權利的保護。民商法是市民社會的基本法,市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限,強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性,以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。因此,各國民商法典中強調個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由,強調當事人意思自治和效益公平,均是以避免國家對個人權利的侵犯。“在私法范圍內,政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現,所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。” 與民法中的絕對意思自治不同,商法中的意思自治則有一定的受限性。其主要表現是:在商事交易關系中,行為人對財產交易的方式陌生,以此要求當事人實現完全的意思自治顯然有失苛刻;商事交易中比較注重效率、強調交易的迅捷性,出現了交易的定型化、權利的證券化等手段,因此沒有時間和條件保障當事人的充分意思自治。商法對意思自治進行限制的目的在于追求社會公平與效益的統一,激發行為人自主自力進行交易和平衡各方利益,是人權精神在商法領域的具體體現。另外,民法中的意思自治與商法中的意思自治在出發點上也是不同的,民法強調人的平等性,而商法則較多的強調人與人的不平等性,因此商法中才有大量的強制性規范。

  二、 關于商法與經濟法的關系

  (一)經濟法的概念與特征。“經濟法”一詞是由法國空想社會主義者摩萊里(Morelly)在其1755年出版的《自然法典》一書中首次加以使用,主要是用來表述某種經濟運行規則。法律意義上的經濟法是德國學者李特爾(Ritter)在1906使用的,其其主要目的是用來說明與世界經濟有關的各種法律。經濟法出現后,國內外理論界對經濟法的概念、調整對象和范仍是眾說紛壇,莫衷一是,但基本觀點認為:從法自身的發展來看,“經濟法是政治法和市民法的補充和必然產物” ;從經濟法的本質來看,“經濟法為國家對經濟干預之法” .從經濟法與商法及行政法等部門法的關系來看,“經濟法應位于商法與行政法之間,它與商法分享對經濟事務的調整,與行政法分享政府管理經濟的職能。” 筆者認為,現代意義上的經濟法是國家為了克服市場調節體制缺陷、彌補和矯正遭到破壞的市場條件和市場環境,而進行的以經濟性手段為內容的強制性法律規范的總稱。其主要作用機理在于通過國家的強制性手段,保障市場經濟賴以正常運行的外部條件和環境符合市場的要求,并克服市場調節機制本身所隱含的缺陷。在性質上經濟法屬于社會法的范疇。作為社會法的

經濟法與其他法律部門相比具有以下幾個方面的特點:

  1.調整目標上具有單一性。經濟法律體系以維護社會公共利益為其首要目標,強調的是社會本位和社會利益至上。經濟法體現的既不是私人意志也不是國家意志,而是社會公共意志;經濟法保護的也不是純粹的私人利益或建立在統治階級意志基礎上的國家利益,而是以全體社會成員作為受益主體的社會公共利益,這種社會公共利益帶有普遍性和公共性。

  2.調整內容上具有經濟性。經濟法的調整既不能通過對被調控主體進行人身懲罰,也不能對被調控主體進行道德懲罰,而只能用經濟手段,通過經濟引導、經濟懲罰、經濟制裁、經濟激勵等手段對市場主體的行為進行引導和規制。

  3.調整手段上具有多樣性。經濟法對社會關系的調整既可以通過規制手段將市場主體的行為限制在市場所許可的范圍內,也可以通過引導性、促進性規范為市場主體的行為指明方向,并促成社會總體經濟目標的實現;對有害于市場運行的一些行為則通過矯正性規范和制裁性規范進行強制性矯正和救濟,使之符合社會總體利益的要求。

  (二)經濟法與商法的區別。由于調整范圍、立法目的上有諸多不同,因此商事法和經濟法在有關部門的法律理念、法律機能上也是明顯不同的。商法以個別經濟主體的利益為基礎,主要調整的是經濟主體之間的利益關系;經濟法則以社會經濟利益為基礎,著眼于整體經濟利益的協調和保護,即著重于所有商事主體利益的全局性調整。因而,商事法和經濟法應作為兩個不同的法域而存在。兩者的區別主要體現在以下幾個方面:

  1.商法和經濟法所調整的社會經濟關系的性質不同。商法主要調整的是商人之間的以平等性為特征的的社會經濟關系;經濟法則調整的是國家與公民、國家與企業(商人)之間的社會關系,這種關系主要體現為管理與被管理、指揮與被指揮的縱向關系。

  2. 商法和經濟法調整對象的內容不同。商法主要規定的是商人和其他經營者的法律地位、組織形式、商事交易行為規則和行為后果等,這些內容反映在法律上即為、票據法、信托法和保險法等法律制度。經濟法主要規定了商事活動中商事主體的競爭行為規范、競爭規則以及政府如何對不正當競爭行為和壟斷行為進行調整,以維護正常的經濟運行環境和運行條件。反映在法律上則為計劃法、投資法、反壟斷法、反不正當競爭法、生產振興法、消費者保護法以及資源法等等。

  3. 商法和經濟法的作用內容和作用基點不同。商法的作用內容和作用基點是確認和保護商人的(經營者)合法地位和利益,側重于保護作為商人的企業和自然人之間的平等利益關系,以滿足商人的營利性要求。經濟法的作用內容和作用基點則是平衡個體利益與社會利益之間的利益矛盾,其作用內容側重于社會的整體經濟生活和社會的整體經濟利益。

  4. 商法和經濟法的法律性質和法律理念不同。商法是屬于具有公法因素的私法,其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被側重于從法方面來理解和闡釋。即強調個體的自由,個體之間的平等,個體相互關系的公平以及個體行為的效益和安全。經濟法是具有私法內容和公法內容的社會法,自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念,被側重于從社會的角度去理解和闡釋,強調社會整體效益和交易安全。

  (三)經濟法的內容和體系。所謂法律體系,是指基于客觀存在的同種類調整對象之間的互相聯系、互相作用而形成的一系列法律規范的總和,或者說是基于相同的調整對象基礎而形成的具有密切內在邏輯聯系的法律規范和制度的系統結構。正是基于經濟法是社會公共利益維護法的基本認識,所以我們認為經濟法可以而且也應當作為一個獨立的法律部門,其調整內容主要應當包括市場條件保障、市場行為矯正、市場行為引導和市場行為促進四個方面。

  1.市場條件保障法。市場的經濟的正常運行離不開良好的市場環境和完備的市場條件,為市場條件提供有效法律保障是經濟法的最基本作用之一。經濟法在這方面的作用主要表現為市場建立條件保障、市場運行條件保障和市場延續條件保障。(1)市場建立條件保障法。市場的正常運行既有賴于各項內外部條件的綜合作用和有效配合,同時也要求市場必須按其自身的內在要求和規律進行組建,要求市場建立的基礎必須格外穩固。市場條件保障法主要包括應以下內容:市場體制的構建法;市場準入法;市場主體資格授予、剝奪和監控法(典型的如《商業登記法》)。(2)市場運行條件保障法。市場的正常運行必須有賴于良好的內外部條件的保障。這些保障條件主要包括:市場公平條件保障法,即利用法律手段為市場主體的經濟行為創造公平外部環境的法律制度和法律規范,其內容主要包括稅法、價格法、公平交易法等;市場秩序維護法,即通過法律手段對各種有害于正常市場秩序的行為進行強制性矯正的一些單行法規和具體法律規范,典型的如《市場秩序法》;市場限制條件法,即國出于社會整體利益的需要而對市場主體的一定行為進行限制或管制,典型的如食鹽專賣法、煙草專賣法、外匯管制法、對外經濟貿易管制法等。(3)市場延續條件保障法。主要內容包括:可持續發展法,即“環境、人口和自然資源協調發展法”;弱勢群體保護法,主要包括勞動法、工資法、勞動報酬法、社會救濟法、社會保障法和社會保險法等;市場客體合理利用法。

  2.市場行為矯正法。出于追逐最大限度利潤的動機,市場主體的行為往往有一種強烈的利己主義傾向,并會以犧牲他人或社會利益為代價而求得個人利益的實現。經濟法在這方面的主要作用就是利用法律的強制性規定對市場主體的逾常行為或有害行為進行矯正。這方面的主要法律就是反不正當競爭法和反壟斷法。

  3.市場行為引導法。經濟法在這一領域中的主要作用是:在對國民經濟發展情況及其趨勢的充分研究的基礎上,通過經濟預測、經濟計劃等方式,為市場主體的行為設定一定的目標和提供一定數量可供選擇的行為空間,并引導市場主體行為符合社會經濟發展的實際需要。其主要內容包括:國民經濟計劃法、經濟協調發展法、綜合開發規劃法、城鎮與鄉村規劃法、產業政策法等法律和法規,同時應輔之于大量的政策性指導規范,如國家鼓勵發展或限制發展專業目錄等,共同保障市場主體的行為符合社會整體利益的需要。

  4.市場行為促進法。市場經濟的健康發展除了有賴于市場主體的自主行為之外,國家對市場主體行為的有效引導和積極鼓勵同樣是必不可少的。經濟法在這方面的主要作用是通過經濟振興法為國民經濟的振興和發展提供必要法律手段;通過內資投資法、外商投資法和投資鼓勵法,鼓勵國內外資產擁有者積極進行投資行為;通過欠發達地區經濟促進法和欠發達地區工業開發促進法,提升欠發達地區的經濟實力,以求得整個社會經濟的平衡發展;通過移民鼓勵法大城市人口控制法調整不合理的人口布局;通過產業再配置促進法對不合理的產業結構和產業布局進行重新規劃和調整;通過就業促進法減緩或解決日益嚴重的顯性失業和隱性失業問題;通過出口補貼法和相關法律規定積極鼓勵出口,努力提高本國企業的國際競爭能力;通過競爭促進法,強化市場主體的競爭意識、加大市場的競爭烈度,提高社會整體的競爭能

力和競爭水平。通過制定農業調整法、農村振興發展法改善農村的不合理生產結構,加速農村的城市化和工業化進程。

  三、投資者利益的商法保護

  (一)投資者利益在公司治理中的地位。傳統的公司法理論認為,股東是公司的所有者,公司的經營目標是為了實現股東利益的最大化,因此,對公司的控制權只能由股東或其代理人行使。公司法理還認為,表決權是股份公司股權制度的核心,而股東權益的最終實現就體現在董事對公司經營決策權的表決權和監督權上。因此公司股東享有對公司行為的最終決定權和廣泛監督權。但按照現代公司法律理念,公司的最終目標并不應僅僅局限在股東利益的最大化上,而更應當關注的是全體利益相關者的共同剩余最大化。與此相適應,治理也不再僅僅是股東們的事,所有的利益相關者都有為保護自已的利益而參與公司治理的權利與義務。在公司制尤其是股份制企業中,雖然股東不直接管理企業,但股東是企業的所有者。企業的經營管理者不過是所有者的“代理人”,所以經營管理者應為股東服務,行為目標應該與股東的目標一致,應以實現股東利益最大化為一切行為的基礎。

  由于公司利益并不是與所有股東的利益完全一致,股東尤其是大股東在追求利益最大化的同時才可以采用損害他人利益的辦法來獲利。同時由于公司的“內部人”存在自己的獨立利益,因此在缺乏必要監督的情況,公司內部人可以憑借自己所掌握的巨大權利,為自己謀取不當利益,并進而侵害廣大中小股東的利益。

  (二)投資者利益保護的法律完善。為了切實保護投資人特別是中小投資者的合法權益,牢固樹立股東至上的觀念,在立法上應從以下幾個方面對公司的治理結構進行完善。

  1.正確協調投資者、債權人和職工之間的關系。可以考慮沿著兩條思路對我國公司治理結構進行改進和完善:(1)改革董事會會的構成及其職權,強化非執行董事在公司戰略、治理、薪酬和提名委員會中的地位和作用,增強董事會在決策上的獨立性。(2)改革現行的監事會制度,并推行獨立監事制度,強調監事會成員須擁有管理、財務方面的資格和能力,將英美國家賦予獨立董事行使的審計監督職能交由監事會行使,建立由監事會領導的審計委員會,該委員會全部由獨立監事組成。賦予審計委員會對公司財務報告流程及內部控制的監督權,明確規定審計委員會負責推薦會計師事務所及參與商定審計計劃等。

  2.完善公司董事會的內部結構,積極引入獨立董事制度。由于獨立董事不像內部董事那樣直接受制于公司控股股東和公司高級管理階層,因而有利于董事會對公司事務的獨立判斷。在公司治理結構中引入獨立董事制度,一方面可制約內部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為,另一方面還可以獨立監督公司管理階層,減輕內部人控制帶來的問題。并可以從法律制度、組織機構兩個方面保證了股份公司所有權與經營權的分離,并保證股東利益最大化的實現。

  3.規范關聯交易,切實維護中小股東的利益。為此一是要規范關聯交易環境。二是要規范關聯交易程序。

  4. 積極改善不合理的股權結構,改變公司“一股獨大”的局面。為了實現這一目的,首先要積極推進股東結構的合理化,實行分散的股東結構,通過積極推動國有股、法人股上市流通,減少國有股的持有比例,限制家族性股東的持股比例等措施,努力培育公司內部制衡機制的形成。特別是針對國有股一股獨大的情況,目前應當把國有股減持作為工作的重點。通過國有股減持,使國有資產從競爭性行業中退出,只控制少數關鍵性、關系國計民生的行業。二是要實行投資主體多元化。在股份公司設立過程中,應引進更多的投資者,積極培育機構投資者,引進社會保障基金、金融資產管理公司、中外證券投資基金等機構投資者,允許和引導基金、保險、養老金機構持股,適當分散過于集中的股權,用分散的股權制約大股東的控權行為。三是逐步推行經營者持股制度。一方面可以把經營者的個人利益同企業的利益結合起來,強化經營者的責任,建立起對企業經營者有效的約束和激勵機制;另一方面,經營者為了個人的利益就有可能抵制大股東的違法和不軌行為,形成對大股東的制約,以此建立起有效的約束和制衡機制。

  5. 完善股東的權利保護和權利救濟機制。股東權既是公司一切權利的基礎,也是公司一切權利的來源。為了充分保護股東權利,需要進行以下幾方面的工作:一是要強化股東權的權利內容,樹立股東權利神圣的觀念。二是要積極擴大股東權利的實現途徑。從立法上為股東參與公司事務和行使表決權創造條件,包括積極推行代理投票制、投票權征集制、累積投票制、分類投票制和遠程(電子)投票制等,努力為中小股東參與公司決策活動提供一切可能性條件。三是要強化股東的權利救濟手段,確立股東代表訴訟、集團訴訟和違規行為的民事賠償制度。

  6. 加強信息披露和信息監管,保證信息披露的真實性、合法性和及時性。一是要強化上市公司信息披露,提高信息披露標準。二是要充分發揮中介機構和各種媒體的監督作用,鼓勵全面信息披露和信息追蹤披露。三是要加強監管,對上市公司違規行為、惡意包裝上市以及與操縱股市、散布虛假信息息和隱瞞真實信息等違法行為進行嚴厲懲處。

  (三)關于證券民事責任。中國現行《證券法》中民事責任的弱化是導致中國證券欺詐行為比較猖獗的重要原因之一。所謂證券欺詐是指行為人在證券交易及相關活動中欺騙其他投資者,并因此而損害其他投資者利益的行為。有證券市場就有投機和欺詐行為。法律的主要作用就是將證券欺詐行為限制在最小范圍內,使適度的投機行為有利于證券市場的健康發展。對證券欺詐應注意以下幾個問題:

  1. 關于證券欺詐民事責任承擔的主體。證券市場的多邊性給合理界定證券欺詐民事主體帶來了很大困難。“如果當事人范圍限定過寬或過窄,既不能保護受損失的投資者,使真正的責任人承擔責任,還要給管理層和司法機關增加不合理的工作負擔。” 因此證券責任的承擔主體應限于行為的施動者以及與其有惡意通謀行為的內幕人員和中介機構,而不應包括盲目跟進者和一般投資者。受害主體應界定為在證券欺詐行為存續期間遭受損失的直接受害者,但不包括惡意投資者和自身投資失誤者。

  2. 關于證券欺詐民事責任承擔的客觀要件。證券欺詐行為有各種不同的表現形式,概括說來主要有內幕交易、虛假陳述和操縱市場三種行為。內幕交易也稱內線交易,是指已發行證券的公司的內部人員及其他相關人員,利用職務之便、地位之利和控制關系,取得尚未公開但將對證券價格有重大影響的信息,在該信息公開之前,自己或通過他人買賣證券以從中牟利或避免損失的行為。所謂虛假陳述,是指信息披露的義務人哇違反信息披露義務,在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載的行為。操縱市場,是指人為地制造市場行情,即通過抬高、壓低或穩定某種證券的價格水平,使證券市場供求關系無法發揮其自身調節作用,誘使一般投資者盲目跟進,從而為自己謀取利益的行為。

  3. 關于證券欺詐民事責任承擔的主觀要件。過錯責任是一般民事責任的承擔條件,但在證券欺詐民事責任中,單純適用過錯責任

并不利于保護受害人。其主要原因在于,證券交易本身具有虛擬性的特征,是通過一系列的指標和數據來完成交易行為的,證券交易的網絡化和無紙化也使許多欺詐行為能夠不留痕跡。因此,適用過錯責任會給受損人舉證造成困難。因此一般認為適用過錯推定原則,將舉證責任歸于擁有專業技術優勢的加害人,從而使受害人免受舉證之累,以便平衡雙方的權利和義務。

  4. 關于證券欺詐民事責任承擔的因果關系。證券欺詐民事責任的承擔要求證券投資人所受的損失必須與證券欺詐行為之間有直接的因果關系。這里的因果關系有兩層含義:一是“交易因果關系”,即受害人的交易行為與加害人的加害行為之間必須存在因果關系;二是“損失因果關系”,即受害人所遭受的損失完全可以歸結為加害人的證券欺詐行為。

  5. 關于證券欺詐民事責任的賠償范圍。關于證券欺詐民事責任的賠償范圍的確定,一般認為應采取實際損失賠償原則。但同時應考慮受害人的可得利益損失和欺詐行為的情節輕重,包括證券欺詐行為的時間長度、次數、成交額、非正常撥動幅度、社會影響等各個方面。

  四、關于中國公司法的修改與完善問題

  1993年頒布的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)在中國公司法的發展歷史上具有非常重要的意義,它的頒布對于中國現代企業制度的推進和現代市場經濟體系的建立發揮了重大作用。但由于該法頒布的時間較早,近十年來中國的社會經濟關系發生了很大變化,從而使一些原有的規定已不能完全適應已經發展變化了的社會經濟現實。另一方面,由于該法理論準備不足切過分強調中國特色,沒有充分考慮世界各國公司法的立法趨勢,因此導致一些規定在理論上存在明顯暇疵或是與經濟發展的趨勢相抵觸。為此有必要從理論上對我國公司法的利弊得失進行深刻反省,以便為今后公司法的修改提供必要的理論準備。

  (一)關于公司法人人格與公司法人財產所有權。公司作為市場經濟關系的參與人,是最重要的民事和商事主體。而作為民事和商事主體的最基本條件,是該主體應享有獨立的法律人格。與自然人的人格不同,作為法人享有人格的前提是,法人成員(社員)必須放棄對其已作為出資的財產的直接支配權,才能換取僅以其出資為限對法人債務承擔有限責任。公司社員對公司債權人所承擔這種有限責任被稱為公司法人制度賴以存在的基石。這塊基石的存在,在公司法人與法人社員及社員與債權人之間設立起了兩道屏障:第一道屏障在于社員必須向公司讓渡作為出資的財產所有權,同時還必須讓渡對該項財產的直接控制權。這種分離不但可以降低法人的經營成本,更重要的是,它可以對法人交易的相對人發出一種信號,使之確信與之交易的對方當事人是法人而不是法人的社員。第二道屏障在于社員以放棄對法人財產的直接支配權換取法人債權人對社員有限責任的容忍。這道屏障可以保護社員免受法人債權人的直接追索。從而實現以法人與其成員的雙重分離實現以法人為中心的法人出資者群體與法人債權人群體的兩極利益的平衡。

  在以上決定公司法人人格的諸項因素中,享有獨立的財產既是公司法人人格的核心內容,也是公司法人賴以存在的基本條件。而法人的獨立財產最基本的要求就是法人要享有財產所有權。但遺憾的是,我國現行的公司法中對公司法人的獨立財產以及公司和股東之間財利的劃分等問題則有比較矛盾的規定,這集中體現在我國《公司法》的第4條的有關規定中。在該條的第二款規定:“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權,依法享有民事權利,承擔民事義務。”第三款規定:“公司中的國有資產所有權屬于國家。”這條規定有以下幾個問題:第一、用法人財產權取代了法人財產所有權。而法人財產權概念本身就沒有比較確切的含義,在學理上有人理解為就是所有權,有人則理解為僅屬于經營管理權,還有人則理解為既包括所有權也包括經營管理權。如果是第一種理解,那實在沒有用財產權替代所有權之必要,因為所有權概念無論就其含義本身,還是就其社會大眾的接受程度都遠比財產權概念更為恰當。如果是第二種理解,這顯然與法人的獨立財產要求本身存在矛盾,因為經營管理取顯然不同于所有權,它并不包含有所有權所要求的所有權能內容。如果是第三種理解,同樣不能自圓其說,因為一項權利在同一個法律制度下不能有含義不同的理解,否則就會引起法律適用上的不便。第二、公司中的國有資產所有權屬于國家的提法本身明顯不妥。一是公司資產表示的是公司財產的實物形態,在任何情況下公司都應當對這部分財產享有無可辯駁的所有權,這是公司從事任何正常生產經營活動的前提。二是公司資產的外延比較廣泛,他是指由公司實際擁有和控制的所有財產,既包括由股東出資所構成的公司資本財產,也包括公司的其他權益和負債;三是公司中的國有資產所有權屬于國家,那么公司中的非國有資產又該屬于誰呢?是屬于其他股東還是屬于公司,如果也屬于股東則公司就沒有任何自己的財產;如果該部分資產是屬于公司,則對其他股東明顯不公平。第三、既然公司中的國有資產所有權屬于國家,公司對這部分財產享有那些權利?公司和國家股東之間又是什么關系?如果我們承認國家對這部分財產享有所有權,根據所有權的一般原理,所有人對其財產享有占有、使用、處分和收益的權利,并且這種權利具有排它性。我們可否說,作為所有人的國家對已經投入公司的財產仍然享有包括撤回在內的處分權。如果享有這項權利,我們對公司概念和公司的特征應當重新進行定義,如果不享有這項權利,則國家所有權就沒有任何實質意義。

  (一) 關于國有獨資公司的法律問題。國有獨資公司是我國《公司法》中所特有的概念,按照我國公司法的規定,“國有獨資公司是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司”。 與其他企業形態和公司形式相比,國有獨資公司具有以下法律特征:從投資主體來看,國有獨資公司的投資主體具有單一性和特定性;從財產性質上來看,國有獨資公司的財產具有國家性和全民性;從責任的承擔方面來看,作為國有獨資公司唯一股東的國家對公司債務只承擔有限責任;從經營范圍來看,國有獨資公司的經營范圍具有受限定性,僅限于國務院確定的生產特殊產品或者屬于特定行業的公司。國有獨資公司與其他國家的一人公司有許多相同之處,如都具有股東單一性的特征、股東與公司的人格各自獨立性等。但是,國有獨資公司與一人公司之間仍有差異,主要表現在:(1)立法目的不同。由于傳統公司制度強調公司的人合性、法人的社團性,各國公司法制定之初幾乎毫無例外地將一人公司排除在外,只是迫于現實的需要和維護法律的尊嚴,本世紀以來西方各國開始對傳統公司給予重新認識,在立法上對一人公司給予確認。我國的國有獨資公司是應國有企業改革的特殊需要而產生的,其目的在于為現階段國有大中型企業公司化改造創造一種有效的法律形式。(2)公司的存在形態不同。一人公司的存在形態比較復雜,按其產生的時間因素可分為原生型一人公司和次生型一人公司;按其表現形式可以司分為形式上的一人公司和實質意義上的一人公司……而國有獨資公司都是原生型的獨資公司,它也沒有所謂形式意義上的獨資公司和實質意義上的獨資公司之分。(3)產生的原因不同。為大多數國家所認可的比較典型的一人公司通常是在公司成立之后基于公司的股份轉讓或股

權轉移而逐步演變成的。而我國的國有獨資公司均是在公司設立時就被依法界定為此種公司形態,在性質上是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。由于公司經營范圍的受限定性和設立方式的特殊性,因此國有獨資公司不能因普通有限責任公司股權的轉讓而自然生成。(4) 股東身份不同。西方國家一人公司可以分為國家投資的一人公司、法人獨資公司和自然人獨資公司。而國有獨資公司責任只能由國家單獨投資而設立。

  國有獨資公司的法律確認對于深化國有企業的改革,將公司運作的法律機理引入企業領域具有極其重要的意義。但也有一些問題:(1)國有獨資公司與傳統公司法的法人特征相沖突。公司的法人特征是指公司作為一個典型的人合主體所享有的可以區別于公司股東的獨立法律人格或權利能力。公司的法人性是以公司組織的統一性和公司行為的規范性為其外在表征的。傳統的公司組織機構以公司股東的多元化和公司機關的合理分工制衡為基礎的。但在國有獨資公司中,由于股東股東上具有一元化的特征,從而使傳統公司法中科學完備的內部分工和監督制約機制難以真正實現,國家作為公司的唯一股東可以直接控制公司,可以任何方式將公司財產移轉于自己或他人,從而必然會衍生出股東利益與公司利益的矛盾。(2)國有獨資公司與有限公司中普遍實行的有限責任原則相抵觸。在有限責任公司中,公司股東對公司債務承擔的是出資范圍內的有限責任,而這種股東的有限責任原則對公司股東來說又是最為有利的一項原則。基于公平原則的一般要求,法律規定某一主體在享受某些權利的同時,必須履行將其對公司的出資財產完全交付給公司,由公司經營管理和支配的義務。但當公司股東只有一名時,其直接后果是使復數股東之間相互制約的機制無法真正發揮作用,已經作為出資投入公司的財產是否與股東的其他財產完全分離難以考察。 (3)國有獨資公司投資主體的特殊性,導致國有獨資公司可以利用自己的獨特優勢與其他市場主體進行不公平競爭。國家既是財產的所有人,同時又是政權的組織者;既享有廣泛的財產所有權,又享有較多的行政權。同時國有獨資公司的出資人在名義上仍然與政府身份合而為一,其職責、權益與法人制度所要求的獨立出資人相距甚遠,從而使國家投資主體在公司的運作與制衡關系中無法起到真正出資人的作用。

  作為國有獨資公司改革的目標我們面臨著兩個選擇:一是在規范公司法各項制度規定的基礎上,最終取消國有獨資公司這一公司存在形態;二是通過改進現有的國有獨資公司的各項具體制度,通過規范國有獨資公司的行為,減少國有獨資公司實施過程中出現的弊端。具體包括規范國有獨資公司的組織制度建設,規范國家股東的投資行為,同時要完善《公司法》對董事任職資格的規定,強化監督機制,改革國有獨資公司監事會的職責范圍。另外要嚴格限定國有獨資公司的適用范圍,在確保國家必要宏觀調控的基礎上,逐步淡化國家直接參與經濟活動的能力,逐步退出帶有競爭性的所有經營行業,讓利與民;同時對單一投資主體的國有企業改建為國有獨資公司的條件作出必要的限制,將國有獨資公司主要限定為非競爭性行業或企業。

  五、關于公司的組織制度問題

  (一)現代各國公司組織制度的立法模式。公司組織制度的理想模式,實質上旨在尋求公司各方面利益相關者利益的平衡與協調。在這一宗旨下,現代各國公司組織制度在不同的歷史、文化及社會制度下幾經演化,逐漸形成了各自不同的模式。現代各國公司組織制度的模式基本上遵從了“公司所有權與經營權相分離”的理論,在公司組織機構的設置上體現了權力的分工與制衡。各國公司組織制度可分為三種類型,一種是英美模式,以美國為代表,英國、澳大利亞等英美法系國家普遍采用;第二類是大陸模式以德國為代表,法國、奧地利等大陸法系國家采用此種模式;第三類是以日本為代表的亞洲模式,這一模式在大陸法的基礎上吸納了英美法中的某些規定,有其自身的特點。以下對這三種模式作簡要闡述。

  1.美國實行單軌制的公司體制,公司機關只有股東會與董事會。股東會是公司的權力機關。股東會之下設董事會。美國是實行“董事會中心主義”的國家,股東會的權力限于公司法及章程明文規定的內容,未列舉的部分全由董事會掌握。董事會擁有極大的權力。董事會是集業務經營與業務監督于一身的機關。即董事會是公司經營決策機關、業務執行機關、公司監督機關及對外代表機關。公司設立董事會的附屬機構,即各種委員會。其中執行委員會負責執行董事會的決議及公司一般業務的決策,執行委員會通常由作為公司高級職員或雇員的內部董事組成。董事會還設立提名委員會負責向股東會、董事會推薦董事人選,設立薪酬委員會負責董事和經理人員的收入分配工作。美國公司立法沒有監事會,董事會承擔了監督職能。此外,經理等公司高級職員由董事會任免,所以,董事會對公司具體經營有一定的監督作用。

  英國的公司體制與美國類似。董事會行使公司經營決策權與業務監督權。董事會內部分一般董事和執行董事。執行董事行使公司經營管理權,公司日常業務經營委托公司高級職員執行。英國公司法沒有設立專門的監督機關的規定,但要求公司必須設審計員,專門負責對公司的財務監督。

  2.德國模式。德國實行雙層委員會制,公司機關由股東會、監事會、董事會組成。三者為上下級關系,即股東會之下設監事會,監事會向股東會負責并報告工作。監事會之下設董事會,董事會向監事會負責并報告工作。

  股東大會是公司的權力機關,德國也實行董事會中心主義,股東大會的權力大為削弱,根據德國《股份公司法》第119條規定,股東大會的權力限于以下內容:任命監事會成員;決定結算盈余的使用;減免監事董事的責任;任命結算審計員;修改章程;決定籌集資本及削減資本的措施;任命審查公司設立和業務經營過程的審計員;決定解散公司。除以上權力外,其它權力歸董事會。

  監事會為公司監督機關,同時也是董事會的領導機關。董事會成員的任免權由監事會行使。監事會權限非常廣泛,對公司的業務和財務狀況以及董事會的業務執行行為實行全面監督檢查。德國《股份公司法》第90條規定,董事會必須定期和及時地向監事會提供全面可信的有關公司經營及業務狀況的報告,而且監事會還可以隨時要求董事會報告有關公司的各種業務情況。該法第110條第4款還允許公司章程和監事會作出規定,要求某種業務只能在取得監事會的同意下才能進行。所以,監事會不僅有權監督公司的業務執行情況,還可以介入公司的經營。

  2.完善我國上市公司董事會的結構。董事會的結構是指董事會的組成及各組成部分相互之間的關系。董事會結構的首要表現形式是內部董事與獨立董事在董事會中的構成情況,稱為董事類型結構。這種結構形式將直接決定董事會的行事方式及作用發揮。因此,如何限制內部董事數量,優化董事類型結構,是我國上市公司董事會建設的重要課題之一。董事會結構的另一種表現形式是董事會內部的職能分工情況,稱為職能分工結構。我國上市公司董事會需考慮設立范圍小、人數少的職能委員會,具體落實董事會的有關職能,而且職能委員會人數少,靈活性好,在董事會休會期間也能醞釀探討有關問題,這就彌補了董事會人數較多、召集困難的缺陷。為避免“內部人控制”,充分發揮董事會和經理層的作用,董事會與經理層應嚴格分開,不能交叉重疊,責任和義務區分明確。不能將股東對董事的信托責任與董事會對經理層的委托代理關系混為一談。

  3.設立獨立董事自律組織,培養高素質的獨立董事人才。由于我國市場經濟制度建立和培育的時間很短,專業人才市場建設還處于起步階段,具有企業家素質的獨立董事資源奇缺,并且經營管理經驗缺乏,其本身的商譽體系幾乎不存在。在這種情況下,選擇一定的組織方式對獨立董事的行為加以約束就顯得很有必要。因此應參照英美等國家的模式,成立“獨立董事事務所”之類組織,實現獨立董事職業化。事務所的主要職責就是,(1)負責制定獨立董事培訓計劃,定期培訓獨立董事,提高獨立董事素質;(2)制定相關制度約束獨立董事行為,保證獨立董事真正發揮獨立判斷和監督管理的職能(3)獨立董事違反公司章程行使職權造成損失時,應首先由事務所承擔責任,事務所承擔責任后,再追究獨立董事的責任,這一點正是建立獨立董事事務所的目的所在。

  4.強化獨立董事的議事制度。獨立董事的議事制度是與獨立董事的性質、設立獨立董事的目的密切相關的。在性質上,獨立董事是對上市公司來說具有客觀性和獨立性、超脫性的董事,引入獨立董事制度的目的是維護公司整體利益,尤其是要關注中小股東的合法權益不受人股東侵害。與此相聯系,獨立董事參加董事會會議,應公開地發表其獨立意見,不受上市公司主要大股東的干預。獨立董事的議事制度至少應包括以下要點:獨立董事必須就公司重大事項公開地發表其獨立意見,這些重大事項主要包括:重大關聯交易、任免高級管理人員、高級管理人員的薪酬、公司內部審計委員會審計結果、獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項等;應當盡量限制獨立董事投棄權票。

  5.對獨立董事的任職條件及其職責履行進行必要限制。如果一位獨立董事在多個公司任獨立董事職務,這就難以保證他會對所有任職公司都付出所要求的時間和精力。另外由于獨

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